D’une manière générale, ce cumul est reconnu par la jurisprudence dès lors que le contrat de travail recouvre des activités réelles et distinctes de celles de mandataire.

Trois conditions sont exigées :

– fonctions techniques ou tâches parcellaires distinctes des fonctions de direction (pas de cumul quand les fonctions sont confondues, ce qui est souvent le cas dans les petites et moyennes entreprises) ;

– lien de subordination et contrôle des tâches ;

– rémunération spécifique distincte de celle du mandat.

   Mais il faut tenir compte, en outre, de règles particulières propres à chaque type de société.

Société anonyme (SA)

   ● Un salarié devenu administrateur ne peut conserver son contrat de travail si ce dernier date de moins de 2 années² ; même solution en cas de fusion ou scission de SA.

   ● Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser un tiers des adminisrateurs en fonction (sauf rachat de la SA par ses salariés).

   ● Le directeur général choisi hors du conseil d’administration doit être autorisé par ce dernier à cumuler mandat et contrat. S’agissant du président ou des membres du directoire, le contrat de travail doit être soumis au conseil de surveillance puis approuvé en assemblée générale.

Société à responsabilité limitée (SARL)

   ● Le gérant non associé devenant salarié doit avoir l’accord préalable de l’assemblée des actionnaires.

   Pratiquement, il appartient soit au mandataire social de faire la preuve de son emploi salarié, soit à l’employeur d’établir qu’un salarié devenu mandataire social ne peut se prévaloir d’un cumul de fonctions.

   Le cumul mandat social - contrat de travail est interdit :

– aux administrateurs et membres de conseil de surveillance de SA ;

– aux gérants associés majoritaires et gérants égalitaires de SARL ;

– au gérant unique associé d’une Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) ;

– au gérant associé de sociétés en nom collectif ;

– au gérant commandité de société en commandite.

Le cumul illicite d’un contrat de travail avec un mandat social entraîne la nullité du contrat.