2.3.4.1 Portée des articles L. 1224-1 et suivants
Dans l’état actuel de la jurisprudence, cet article s’applique :
– même en l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs à « tout transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise » (Cass. ass. plén. 16-3-1990).
Il y a donc toujours nécessité d’une activité dont on doit s’assurer qu’elle est bien poursuivie et reprise ; à défaut, le texte ne peut jouer (ex. location-gérance d’un fonds de commerce devenu inexploitable et qui n’a pu être repris par le bailleur – Cass. soc. 7-11-1990).
Quant à l’existence d’une entité économique, elle ne peut être jugée que par cas d’espèces ; on prendra en compte l’ensemble des circonstances de fait caractérisant l’opération en cause, au nombre desquelles peuvent figurer notamment la reprise ou non des éléments corporels et incorporels ainsi que l’essentiel des effectifs de l’entreprise, le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d’un éventuel arrêt de ces activités en liaison avec le transfert.
Exception. La jurisprudence de 1985 (Cass. ass. pl. 15-11-1985) est confirmée : l’article L. 1224-1 ne s’applique pas à la seule perte d’un marché :
– substitution d’une entreprise de service à une autre (Cass. soc. 13-6-1990) ;
– résiliation d’un contrat d’entretien par une entreprise désireuse de faire assurer l’entretien par son propre personnel (Cass. soc. 26-9-1990) ;
– marché public changeant de titulaire (Cass. soc. 27-6-1990).
– en raison de son caractère d’ordre public, à tous les salariés sans restriction, y compris ceux dont le contrat est suspendu à l’époque de la cession d’entreprise, quelle que soit la cause de cette suspension (Cass. soc. 8-2-1989) ; il s’applique également aux apprentis (Cass. soc. 31-10-1989).